劳务派遣法律冲突和法律真空-微蜂网劳务派遣机构

有的用工单位通过劳务派遣单位支付工资后，自己又另外支付了一些加班费、津补贴等，而在申报工资总额时，劳务派遣单位只申报自己发放的部分，未将用工单位直接发放的收入一并计算，导致计算出现偏差，在税收、社会保险费缴纳方面出现未足额申报工资总额、少缴纳税收和社会保险费的情况。

且查实难度较大。

所以，只有从双重劳动关系的法律规范方式出发，双方均为工资支付主体的逻辑才较为合理。

且当认定双方为共同雇主时，双方发放的工资收入可以合并计算。

二、同工同酬的规定得不到保障同工同酬是公平就业原则中反待遇歧视的重要内容之一。

《中华人民共和国劳动合同法》第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

由于用工单位只承担与使用过程有关的义务，没有62条规定义务以外的责任和义务，即用工单位没有同等条件下正式员工工资待遇水平的告知义务，故此项告知义务仍然应该由劳务派遣单位承担。

由于法律没有强制规定用工单位在实现同工同酬中应尽的责任义务，例如将单位中与被派遣劳动者学历、年龄、工作经历等指标相同的正式员工的工资待遇告知劳务派遣单位和被派遣劳动者，被派遣劳动者事先不可能知晓用工单位中与自己同等条件的正式员工的工资待遇。

而劳务派遣单位又不对此行为进行监督检查，劳动者的利益即使受损，也无从查知，故现行法律仅仅基于双重劳动关系学说规定用工单位承担连带责任，是毫无意义的。

由于法律中缺少必要的保障性措施，目前同工不同酬的现象普遍存在。

实际上，很多国家正是通过保障被派遣劳动者对同一用工单位正式员工工资的知情权来实现同工同酬。

例如，法国规定在被派遣劳动者的劳务合同中必须注明用工单位同等技能水平、相同工作岗位的正式员工在试用期结束后的工资；德国也规定被派遣劳动者对用工单位中从事同类工作的正式员工的工资待遇水平有知悉权，如果被派遣劳动者的待遇低于正式员工，则劳务合同无效，且政府不再给予该劳务派遣单位更新许可证。

我国如要借鉴这一做法，就必须基于双重劳动关系学说确立劳动关系进而立法，即双方都要保障员工的同工同酬的权利。

必须明确双方为共同雇主，均有义务承担此项义务。

而不是仅劳务派遣单位需要承担此项义务。

三、“三性”要求被架空基于由劳务派遣单位承担雇主责任的一重劳动关系学说，为了最大可能地发挥劳务派遣用工形式的优势，以服务经济发展，《中华人民共和国劳动合同法》中第66条关于“临时性、辅助性或者替代性”规定和第58条关于“必须订立2年以上的固定期限劳动合同”难以两头兼顾。

我国劳务派遣应当属于常雇型劳务派遣，但是在具体实践中，特别是低端劳务派遣市场，恰恰采用的是登录型劳务派遣。

劳务派遣单位为了自身经济利益，不会随意接受短于2年岗位的派遣要求，所以“三性”要求基本成为一纸空谈。

用工单位可以随心所欲安排劳务派遣岗位，不用顾忌构成无效的劳务派遣而被认定为事实劳动关系，从某种程度上规避了双重劳动关系学说主张的对被派遣劳动者权益保障的共同雇主责任。

目前劳动监察部门也不对“三性”进行认定。

这是一重劳动关系与双重劳动关系之间博弈的必然结果。

特别在“临时性”方面，国家层面的立法至今没有正面提及劳务派遣期限，《中华人民共和国劳动合同法》第58条也仅规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。

而参照国外立法，“临时性”要求普遍为1年。

例如，从上海市人力资源和社会保障局关于上海市劳务派遣状况的内部调研报告中得知，企业基于自身认知和判断，截至2010年底，属于“三性”岗位的比例在61.51%-68.56%之间。

比例之高从某种程度上表明，用工单位正在利用法律真空，滥用劳务派遣用工形式。

就其中的“临时性”而言，派遣期限也通常在2年以上，与劳动合同期限相对应，“临时性”规定被架空。

四、退回机制的滥用和撤回机制的缺位在现行《中华人民共和国劳动合同法》中，就用工单位退回机制和劳务派遣单位撤回机制而言，由于采用劳务派遣单位承担雇主责任的一重劳动关系学说，不涉及双重劳动关系学说的共同雇主责任，用工单位无疑是博弈的赢家，在其随意使用退回机制的同时，劳务派遣单位专注于和被退回的派遣劳动者解除劳动关系，而忽视自身可以行使的撤回被派遣劳动者的权利，被派遣劳动者的权益根本得不到劳务派遣单位的保障。

根据第65条第2款的表述，用工单位退回被派遣劳动者的条件等同于劳务派遣单位与被派遣劳动者解除劳动关系的条件。

笔者认为，法律采用的是列举性立法方式，即除了这些被列举出来的情形外，只要用工单位对员工有任何不满意的地方都可以直接退回，法律没有采用禁止的立法模式，用工单位更加没有任何的过错责任承担。

而劳务派遣单位是否要解除劳动合同还是常雇再派，是其自己的选择，两者不能等同。

劳动合同期限未满，劳务派遣单位不得擅自解除与被派遣劳动者之间的劳动合同，否则将承担违法解除合同的法律后果。

另外，职业病患者、大部分及全部丧失劳动能力者、女职工三期期间，依照《中华人民共和国劳动法》的规定，即使被用工单位退回也不得解除劳动合同。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第57、58条等的规定，我国劳务派遣采用的是常雇型，对于被退回的被派遣劳动者，劳务派遣单位必须承担重新派遣和支付待雇期间工资的义务。

与用工单位退回机制相对应的是劳务派遣单位的撤回机制。

劳务派遣单位发现用工单位存在严重损害被派遣劳动者利益的行为时，或者未履行《中华人民共和国劳动合同法》第62条之规定时，劳务派遣单位有权撤回被派遣劳动者。

对被派遣劳动者来说，劳务派遣单位理应成为可以依靠的、具备集体维权力量的组织。

但是，由于现行法律基于一重劳动关系学说，劳务派遣单位单独承担对被派遣劳动者的义务，而用工单位承担的责任少之又少。

劳务派遣单位当然懒得对用工单位日常使用被派遣劳动者的行为进行监督。

因为即使发生违法行为或者侵害劳动者权益的行为，其仍然是主要和第一责任承担人。