上海劳务派遣用工方式之我见（上）

上海劳务派遣用工方式随着2008年1月1日的《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施，正式以合法的方式进入我们的劳动生活。作为在市场经济体制下一种打破传统劳动关系的新型人力资源配置方式，是知识经济下新型劳动分工的体现，也是人力资源管理理论的发展和技术的进步；在一定程度上整合了社会的劳动资源，促进了劳动力资源的合理配置。但在《劳动合同法》实施2年多以来，上海劳务派遣用工方式出现了一些与立法本意相勃的现象；使得上海劳务派遣制度的消极影响在滥用中暴露无遗。这一用工方式非正常的繁荣损害到被派遣劳动者的切身利益，还严重冲击了社会劳动关系的稳定发展。本文主要就上海劳务派遣用工方式在现实操作中出现新的问题进行剖析，愿能为后续立法起到完善推动作用。

一、上海劳务派遣的概念

关于上海劳务派遣，对其称呼学界有许多说法，“劳动派遣”、“人才派遣”、“人才租赁”等等称呼都是存在的。对于其界定，也是学界讨论的热点。从不同学科和研究视角出发，研究者给出不同的界定。从用工单位视角看，上海劳务派遣是一种用工形式；从派遣员工视角看，上海劳务派遣是一种就业方式；从派遣机构视角看，上海劳务派遣却是一种经营活动；法律研究者则更倾向于将上海劳务派遣视为一种特殊的雇佣关系。

本文所指，上海劳务派遣是派遣单位根据接受单位（即实际用人单位）的要求，与接受单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往接受单位，受派劳动者在接受单位的指挥和管理下提供劳动，派遣单位从接受单位获取上海劳务费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。

二、上海劳务派遣的发展及与传统用工的区别

1、世界各国上海劳务派遣制度发展。上海劳务派遣不是一个新名词,早在20世纪初的美国,就有了上海劳务派遣,后随着世界范围内各国制造业的发展,上海劳务派遣用工在欧洲、日本以及中国的台湾地区迅速发展,当今上海劳务派遣用工已为西方发达国家普遍采用,所以,上海劳务派遣就我国来讲是一个舶来品。

美国20世纪70年代出现上海劳务派遣雇用形态,但因实行判例法制度而没有统一的劳动法典,然而这并不妨碍其对上海劳务派遣的法律规制。它没有以契约关系为基础来架构上海劳务派遣制度,而是从落实责任的角度,通过法院判决来救济派遣劳工的利益,而且主要从职业损害补偿(工伤补偿)和最低工资两方面进行规制。此外,在遵守职业安全卫生法方面,派遣机构与用人单位承担着共同雇主责任。

欧盟国家在20世纪90年代以前派遣工人占总劳动人口的1.4%,但在1991年-1998年间却以每年10%的速度增长。欧盟成员国之一的荷兰是目前世界上上海劳务派遣占全部就业比重最大的国家,它在1998年的时候,通过上海劳务派遣实现的就业占全部就业的46%。国际劳工组织于1997年通过了第181号《私人就业机构公约》。为执行该公约,国际劳工组织于2006年专门制订了《私人就业机构建议书》。批准该公约的大多为欧洲国家,其中德国还制定了劳动派遣专门法律——《规范经营性雇员转让法》,对派遣劳工的保护应该说是最得力的。

20世纪70年代末开始日本着手起草《上海劳务派遣法》,该法案于1985年通过,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修订,详细规定了允许上海劳务派遣的行业和工种。另外,上海劳务派遣的同工同酬、派遣单位与用工单位的责任分担、上海劳务派遣的强化监督等问题也正逐渐得到解决。

2、我国上海劳务派遣制度发展

中国的上海劳务派遣,始于20世纪70年代末期,开端是以上海外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。1990年劳动部颁发了《职业介绍暂行规定》,首次提出了职业介绍机构的概念。1995年劳动部又颁布《就业登记规定》,但都不是真正意义上的上海劳务派遣。1999年上海市政府颁布了《上海市上海劳务派遣组织管理暂行办法》,尽管只是一个地方规章,其却是中国第一次从法律层面上对上海劳务派遣的描述。

随着经济的快速发展和企业竞争的激化，我国东部较发达地区上海劳务派遣的发展较为迅速，目前采用上海劳务派遣的行业主要是服务业、制造业和建筑业，上海劳务派遣用工已涉及银行、电信、饭店、家政、医院、邮政、零售业制造和建筑业等，一些国有大中型企业、外资企业的优势企业也对上海劳务派遣这种用工制度呈现了特别的兴趣。

在《劳动合同法》颁布前，由于我国上海劳务派遣机构的市场主体地位定性不明确，其市场准入制度不严，对其经营资质缺乏法定的审批程序，大多数上海劳务派遣机构与上海劳务承包或上海劳务中介混为一体。上海劳务派遣在实践过程中的无序竞争和侵犯被派遣劳动者权益的情况较为普遍。一些用工单位假借上海劳务派遣之名长期使用劳动者却不与劳动者签订劳动合同，且不尽企业（用工单位）对劳动者应尽义务，如长期不给劳动者办理社会保险，有些上海劳务派遣机构甚至克扣被派遣劳动者的工资。一些用工单位和上海劳务派遣机构利用自身的优势联手规避义务的行为严重侵害了劳动者的合法权利。2008年1月1日实施的我国《劳动合同法》对上海劳务派遣做了专门规定，从而结束了我国上海劳务派遣工长期无法可依的历史。它明确了上海劳务派遣机构的市场主体地位，对派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务关系作了明确的规定，这对保护劳动者的合法权益和构建和谐稳定的劳动关系起到了积极的作用。

我国劳动合同法明确了上海劳务派遣单位的设立门槛（第57条）；明确了用人单位和被派遣劳动者之间上海劳务派遣合同以及上海劳务派遣单位和用工单位之间上海劳务派遣协议的内容（第58、59条），尤其是上海劳务派遣单位必须和被派遣劳动者签订二年以上的固定期限合同；上海劳务派遣单位应当将上海劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者（第60条）；明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务，有利于保护被派遣劳动者。

3、上海劳务派遣与传统用工的区别

传统用工是指用工只包含劳方和资方两个主体，主要是与员工直接签订劳动合同建立劳动关系，单位支付给员工劳动报酬。企业拥有对员工劳动的使用权和处分权，同时承担劳动法规定的雇主责任，并负责从员工入职一直到离职的所有管理工作。

上海劳务派遣用工是指用工包括用工单位、派遣机构和派遣员工三个主体。派遣机构与派遣员工之间是劳动关系，通过签订劳动合同建立关系；用工单位与派遣机构之间商业契约关系，通过与派遣机构签订上海劳务派遣协议并向其支付派遣费；用工单位和派遣员工之间是上海劳务关系。用工单位享有对员工劳动的使用权，只负责派遣员工的日常监督与指挥工作，无须承担传统用工形式下的雇主责任。派遣机构享有对员工劳动的处分权，负责员工的招聘培训、档案管理、工资发放、保险缴纳等日常管理工作，并承担劳动关系中的雇主责任。