劳务派遣范围在我国的研究争论-微蜂网劳务派遣机构

有关的研究争论也渐渐的多了起来。

劳务派遣出现了毁誉参半的局面，一方面，由于立法的缺失，三方主体的法律关系混乱不清，派遣单位和要派单位之间相互推诿，劳动者的权益得不到有效的保障。

另一方面，它使企业的用工形式更加灵活，满足企业的多种需要，同时促进了就业，缓解了就业压力。

针对这种情况，人们对劳务派遣形成了两种截然相反的观点：一种观点认为，应当限制甚至禁止劳务派遣，另一种观点认为，应允许劳务派遣存在。

在这个阶段，争论的焦点主要集中在在现行的劳动关系中，劳务派遣的存在是否合法？是允许其存在还是直接禁止其发展？对于派遣范围则极少有涉及。

二、争论阶段劳务派遣的不断发展，使得其作为一种新型的用工形式得到认可，但是，对于在劳务派遣过程中出现的问题如何解决，劳务派遣应该如何发展，在《劳动合同法》未出台前，尤其是在劳动合同法起草过程中，成为了热点之一，对于劳务派遣的范围，争论也颇为激烈，各种研究和理论出现，笔者对派遣范围立法争论中各方的观点进行了归纳和总结。

（一）从内容上分，有的认为应严格限制劳务派遣，认为“我国应借鉴外国的做法，对劳动派遣适用范围的限制应当采取从严限制，对于一些属于非常设性的岗位、外围的工种、应当缩短其期限”。

有的建议以时间来规定派遣范围，“在今后的立法或修订中规定更加严格的劳务派遣适用范围,加强其操作性标准。

比如,时间标准是易于操作的标准,可以规定劳务派遣一般适用于临时性不超过6个月的岗位,非主营业务岗位,以及临时顶岗的岗位,同一劳务派遣岗位连续工作超过24个月,不得使用劳务派遣形式。

”有的则认为不应有过多限制，认为市场自由与国家强制力是伴随发展的共生物，国家立法具有滞后性的特征，对劳务派遣的行业或岗位限制过严，不但难以规范现在已经大量存在的劳务派遣用工，而且劳务派遣的迅速发展可能在造成短期内的法律频繁变动，立法的稳定性无从体现，也很难真正保护劳动者的就业权益。

“考虑到职业安定和灵活就业因素，并充分发挥劳动派遣灵活用工特点，立法应选择限制企业在常年性工作岗位上使用派遣劳工，（高级、专门性人才应例外）但对派遣的行业不做要求或仅有选择性的做某些要求”。

（二）从形式上分，有的认为应采取列举式，其中又有几种不同的观点：1、反面列举式。

“根据现阶段中国国情,不宜规定太死,可以将不许可劳务派遣的行业都通过立法明确列举出来,譬如关乎民生或特殊的行业应禁止使用劳务派遣,譬如会计师行业、教师行业等,采用列举加法规兜底的方式加以限制,保持立法的灵活派遣立法中必须对可以进行劳动派遣的业务范围做适当的限制。

“对整个社会就业形势的稳定有严重威胁的行业以及涉及到国家安全、公共安全的行业，必须明文予以禁止，并将行业范围列为劳动派遣监察的对象，加大监察力度。

对禁止性的业务范围可采用否定式列举规定，特殊情况下，可由劳动派遣机构向省级劳动行政部门申请特许。

2、正面列举式。

“何为临时性、辅助性、替代性工作性岗位，此点可以借鉴发达国家的通行作法，以罗列方式确定一系列可以实行劳务派遣的工作岗位，以供劳务派遣机构雇用劳动者时确定其范围。

此范围应为法定范围，超出此范围即为非法派遣”。

3、正面列举与反面列举并存。

“一方面以肯定列举的方式规定可以适用劳务派遣的行业和职业；另一方面以否定列举的方式限定不能适用劳务派遣的行业和职业。

目前我国劳动力市场上，高级专业人员相对缺乏，而低层非正规就业缺乏组织性，这是我国劳动派遣存在的空间所在。

规范的劳动者派遣，可以最大限度地发挥高级人才的潜力，促进灵活就业的组织。

但是，对于大规模的产业工人，应禁止使用派遣劳动者，在目前市场机制不完善的基础上，维持劳动关系的基本格局。

规定的方式宜采取列举的方式，具体许可和限制的行业应在对我国劳动力市场的具体调研和分析的基础上作出。

”有的则认为概括式更合适，1、劳动派遣原则上适用于辅业岗位、边缘性岗位、临时性或季节性岗位，以及因正式员工病假、产假、其他休假等而短期缺员的岗位和以通常方式无法从一般劳动力市场招聘到劳动者的岗位，并禁止对采掘业、建筑业、装卸搬运业以及不保持员工稳定就不足以保障公共安全的岗位适用劳动派遣。

2、将可使用派遣工的岗位限定为因病假、产假、其他休假需替代原来劳动者的，因营业活动临时增加的、辅助性或非主业的、现有职工无法达到特殊技术要求的、以通常方法无法从一般劳动力市场招聘到劳动者的，或有其他类似情形的岗位，其余岗位则原则上禁止；